文|戴国立华东师范大学教育学部博士研究生，华东政法大学研究生教育院讲师；马和民华东师范大学基础教育改革与发展研究所研究员，教授，博士生导师 学校为了维护正常的教育教学秩序，针对部分违纪学生会采取各种惩戒措施。其中“开除学籍”则是对学生最严厉、最极端的惩戒措施。被开除学籍的学生，表面上看仅仅是丧失了其所在学校的学生身份，实际上则意味着其几乎丧失了社会层面整体性的学生身份，意味着其成长与发展的权利和机会在社会整体层面的丧失，也意味着其受教育权益的终生被剥夺。当这些被开除学籍的学生无法再次获取受教育机会、无法重新获得成长与发展的权利和机会时，他们只能蜷曲于家庭、漂浮于社会、混迹于江湖中，并常常成为青少年犯罪者的重要来源。显然，开除学籍的问题既涉及严肃的法律问题，又涉及温情的教育问题，更涉及复杂的社会问题。换言之，我们需要追问：开除学籍是如何被赋权的，这种赋权是否具有法理依据，开除学籍之后的受教育权益如何再次被赋予，开除学籍之后可能引发的社会问题如何被控制？而这一系列问题的核心又在于对“如何被赋权”的追问。文章聚焦于普通高中开除学籍的现象，试图从法理角度探讨当前普通高中开除学籍的乱象、疑问和解答问题的方向。 1 普通高中开除学籍未被国家教育法律赋权 近年来，高中生被开除的案例经常见诸报端。2012年3月，河北省某中学5名高一学生因翻墙外出上网，被学校开除。2014年11月，云南省某县两名高中生因谈恋爱被学校开除。普通高中开除学生的主要依据是本校的校纪校规和上级教育行政主管部门制定的规范性文件。学籍是学生身份的象征，开除学籍意味着对学生受教育权的限制甚至剥夺，而受教育权是宪法规定的公民的基本权利，只有法律才能对公民的基本权利予以剥夺或者限制。改革开放以来，我国形成了以《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）为基本法，以《中华人民共和国学位条例》《中华人民共和国义务教育法》（以下简称《义务教育法》）、《中华人民共和国教师法》《中华人民共和国职业教育法》《中华人民共和国高等教育法》以及《中华人民共和国民办教育促进法》为部门教育法，以十余部教育行政法规、百余部地方性教育规章为主体的教育法律体系的初步框架。以上的教育立法中，与高中生违纪处分(含“开除学籍”)相关的条款有三条。 第一，《教育法》第28条规定，学校有权“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”。据此，是否就意味着普通高中具备了制订开除学生学籍规则的权限呢？笔者认为，《教育法》的这条规定，是对学校管理权的概括授权，意在宣示学校享有此事项的管理权，但权限大小、权限的程序等需要相应配套法律或法规加以明确规定。比如，虽然28条赋予学校对学生的学籍管理权，但《义务教育法》第27条规定：“对违反学校管理制度的学生，学校应当予以批评教育，不得开除。”由于我国不存在普通高中教育阶段的立法，对普通高中开除学生未作明文禁止规定，但是根据“法无授权即禁止”的基本法律理念，普通高中不能据此享有开除学生学籍的权限。 第二，《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）第18条规定，学校“不得违反法律和国家规定开除未成年学生”。我们是否据此可以认定，该法承认学校在“不得违反法律和国家规定之外的情形下”具备开除未成年学生学籍的权力呢？笔者认为，《未成年人保护法》是以保护未成年人权益为宗旨的法律，第18条规定的立意和出发点是从保护未成年学生的角度对学校提出的要求，强调学校开除学生学籍的行为必须有法律依据，并应符合法律程序。因此，第18条规定是对学校保护未成年人受教育权的要求，不是对学校可以开除学生的认可，更不是对学校开除学生的授权。 第三，1984年发布的《教育部关于高中建立学生档案的暂行规定》［教中字(84)002号］(以下简称《暂行规定》)第六条规定，“应当归入学生档案的‘处分’系指校级记过以上的各种处分，包括记过、留校察看、开除学籍等”，该规定承认普通高中是具有开除学籍处分权的。但是，2013年8月，教育部印发的《中小学生学籍管理办法》，规定了中小学生学籍的建立、变动、管理和保障措施等，作为一部系统规定中小学生学籍管理的文件，却对开除学籍只字未提。同时，1984年教育部的《暂行规定》是针对高中学生档案管理方面的文件，要求学校将学生开除学籍处分归入档案的规定，只是对高中开除学籍这种事实的承认，普通高中不能因教育部的这种承认而使无法律依据的开除行为合法化。 综上，在我国现行的教育法律体系中，无论是处于教育基本法地位的《教育法》，还是以保护未成年人权利为宗旨的《未成年人保护法》以及教育行政部门制定的行政规章，均未赋予学校开除学籍处分权。 2 普通高中开除学籍处分规则乱象丛生 由于普通高中“开除学籍”缺乏国家层面统一的教育法律规定，各地教育行政部门在所制定的学籍管理规定中，对能否开除普通高中生学籍的认识不尽一致，诸多省份的规定相互矛盾。笔者搜集到除西藏以外的我国大陆30个省、自治区、直辖市等省级教育行政主管部门制定的学籍管理规定，以此为研究样本，可以窥见我国各地对普通高中能否开除学生学籍的不同事实、行为和态度。 13个省市学籍管理文件隐含学籍强制性处理条款 在所统计的30个省市（自治区）学籍管理文件中，13个省市未设置开除学籍处分。其中，浙江、福建、贵州、山西等4个省市设有学生违纪处分条款；北京、天津、甘肃、湖北、江西、内蒙古、宁夏、青海等9个省市未设置学生违纪处分条款。但是，这13个省市（自治区）普遍规定了“退学”条款。如《北京市中小学校学生学籍管理办法》规定，“一学期内连续旷课超过15天或累计旷课45天，学校与学生父母或其他法定监护人多次联系帮助教育无效的”应当办理退学手续；《天津市普通高中学生学籍管理实施办法(暂行)》规定，“在1学期内连续旷课超过8周或累计旷课10周以上，经学校与家长多次联系帮助教育无效的”按照自动退学处理；《江西省中小学生学籍管理办法(试行)》规定，“经司法部门判刑或被采取强制性教育措施等特殊原因不能就读的，经学校报请学籍主管部门批准，按自动退学处理”。 根据北京、天津、江西等地的学籍管理办法，笔者发现：退学作为一种学籍管理措施，仍然存在诸多疑问。首先，退学是依申请行为，还是被动、强制性行为，缺乏应有的界定。如果属于依申请行为，退学则必须由学生自愿申请，在这种情况下，地方教育行政主管部门有权作出相应决定，是否同意学生退学。从法理上来说，退学本身不是一种违纪处分，不应涉及对学生受教育权的强制性限制或剥夺，因而属于一种中性的管理措施。但是上述13个省市中有4个省市的退学规定中未见“自愿申请”的表达，相反是“应当办理退学手续”或“按自动退学处理”。笔者认为，这种强制性的退学决定，实际上已经演变为变相的违纪处分，对学生的受教育权产生重大影响，地方教育行政部门是否有权设定这种处置方式，存在疑问。其次，即使采取“应当办理退学手续”或“按自动退学处理”，仍然存在行为前提要件不明确和条件设定的随意性等问题。如针对“退学”处理的前提，北京市按照“连续旷课15天或累计45天”，天津市则是“连续旷课8周或累计旷课10周以上”，哪些行为应当强制“退学”以及为什么需要采取这项措施，在这些规范中都缺少统一的标准。 17个省市学籍管理文件设有“开除学籍”条款但标准不一 在统计的30个省市（自治区）的学籍管理文件中，17个省市（自治区）设置了开除学籍的处分形式。其中，广东、河北、安徽、河南等4个省市开除学籍处分的前一档处分形式是“勒令退学”，而其他13个省市（自治区）开除学籍的前一档处分形式为“留校察看”。也就是说，虽然17个省市（自治区）对普通高中生都规定了开除学籍的处分形式，但是，具体由哪一种处分形式过渡到开除学籍的规定并不一致。从国家立法层面看，“勒令退学”从未作为一种处分形式出现在义务教育和高中教育的立法文件中；在高等教育立法中，也已不存在勒令退学的处分形式。1999年原国家教委颁布的《普通高等学校学生管理规定》中规定了勒令退学的处分形式，由于勒令退学和开除学籍都是对学生与所在学校之间关系的改变，实践中很难把握二者的区别。因此，2005年教育部对该规定进行修订时，删除了勒令退学的处分形式。而除高等教育以外，对于普通高中是否可以设定“开除学籍”这样的处分，缺乏上位法规定，实际上形成了地方各自为政的局面，对学生受教育权的实现殊为不利。 从“开除学籍”条款来看，17个省市（自治区）制定的规范可以分为两种类型：一种是对适用条件作了明确规定，比如上海、重庆、湖南、吉林、辽宁5个省市(见表一)；另一种是对适用条件没有明确规定，这就给学校在设计和执行校纪校规的时候提供了较大的自主发挥空间。 从法理角度分析上表内容，又可以发现上海市等五个省市关于开除学籍的规定中存在着两大疑问。一是关于开除学籍适用的前提要件过于原则，在现实适用过程中容易形成较大的裁量范围。如上海市规定中的“受学校处分期间严重违纪且屡教不改”；湖南省规定中的“适用于触犯了法律，对他人造成严重伤害，或严重违反《守则》和《规范》及校纪校规，不宜继续留在学校学习”；吉林省规定的“严重违纪违法、屡教不改”以及辽宁省规定的“……有违法犯罪行为”。这些原则性规定所形成的裁量空间往往意味着执行阶段的随意性和适用的不平衡性。如有的地方甚至仅仅因为学生携带手机进入学校就视为严重违纪，而被开除或劝退。二是关于开除学籍的前提也存在规定不一致的情形。如5省市（自治区）的规定中对按照学生违法犯罪被判刑来确定是否开除学籍就存在明显的不一致。当学生违法犯罪被判刑时，存在两种执行情况，一种是收监执行，一种是被判处缓刑或处以管教等非收监执行措施。针对非收监执行措施，根据上海市、重庆市的学籍管理规定，学校不能开除学生；根据湖南、吉林、辽宁的规定，则可以开除学籍。也就是说，针对开除学籍的适用情形又存在着区域间的不一致。 开除学籍是关涉学生受教育权的基本问题。目前，我国教育立法未明确规定开除学籍这一处分方式的设定权限。上述17个省市（自治区）教育行政主管部门制定的普通高中学籍管理文件，实际上是自行创设开除学籍的处分权。在这种没有上位法依据的情况下，地方教育行政主管部门以“其他规范性文件”的方式赋予普通高中开除学籍处分权，其合法性值得怀疑。此外，即使各省市（自治区）教育行政部门有权设定这一处分权力，对于适用前提也仍然缺乏合理设置和必要的合法性规制。 高中校纪校规所设定的开除学籍规则更为混乱 校纪校规是迄今为止我国教育法律体系研究中的一个冷门和死角。从法理上说，制订校纪校规首先应该获得国家教育基本法的赋权，同时应服从省市地方教育行政法规性文件的上位规定。但事实上，国家教育法律体系与省市教育行政法规性文件之间存在着上下位法之间不对称、不呼应的问题；省市教育行政法规性文件内部不清晰、不明确，现行校纪校规存在着自主性、随意性等明显特征。普通高中开除学籍处分规则的乱象，正是在这种背景中的突出显现。笔者选取了贵州、山东、安徽、河北、上海等5省市的5所普通高中的校纪校规（《贵州安顺市第三中学学生违纪处分条例》《山东邹平一中高中学生管理条例》《安徽亳州五中学生违纪处分条例》《河北邢台市第七中学高中学生违纪处理条例》《上海延安中学学籍管理办法》），对适用开除学籍处分的前提进行分析，大致可以分为“严重违反教学秩序”“触犯法律”“违反伦理道德”等三种情况，而其中一些规定存在明显的不合理性。 1.有严重违反教学秩序行为的可开除学籍 围绕维持教学秩序，规定主要集中在学生出勤、吸烟、饮酒、上网以及违规住宿等方面。有3所学校规定学生吸烟、饮酒行为达到一定程度就可以开除学籍。比如，安顺市某中学《学生违纪处分条例》第9条规定，“严禁学生喝酒、抽烟，违者作如下处理：超过3次者，视情节轻重给予勒令退学或开除学籍处分；酗酒闹事者，给予留校察看或勒令退学处分，情节特别恶劣者，给予开除学籍处分”。邹平某中学《高中学生管理条例》第13条规定，“有吸烟、饮酒、进‘三室二厅一吧’等营业性娱乐场所、赌博、校内打麻将等行为之一者，给予警告以上处分，直至开除学籍”。有4所学校规定，学生严重违反考勤规定，迟到、旷课达到一定次数可开除学籍；两所学校规定学生在校携带或使用手机可开除学籍；另两所学校规定学生殴打教师可开除学籍。 2.有触犯法律行为的可开除学籍 5所学校在校纪校规中都规定了学生触犯治安或刑事法律的行为可开除学籍的条款，且部分违法行为尚未构成治安处罚的，也有可能被开除学籍。比如，安顺市某中学《学生违纪处分条例》第6条规定，“对偷窃，诈骗，抢夺国家、集体、个人财物者，作案价值在100元以上(含100元)者，给予留校察看、勒令退学或开除学籍处分；对小偷小摸、屡教不改者，给予勒令退学或开除学籍处分”；第8条规定，“对打架斗殴寻衅闹事者和策划者，造成严重后果的，给予留校察看、勒令退学或开除学籍处分；打架致他人轻、重伤者，给予勒令退学或开除学籍处分；打架事件已终止，事后又报复打人造成后果者，给予留校察看、勒令退学或开除学籍处分”。 3.有违反伦理道德行为的可开除学籍 因违反伦理道德而规定开除学籍的条款最为原则。在5所学校的校纪校规中，有3所学校规定，出现严重违反伦理道德的行为可以开除学籍，其内容主要集中在男女同学之间谈恋爱。比如，邹平某中学《高中学生管理条例》第13条规定，“强迫他人与之谈恋爱、造成不良后果，或因乱交异性朋友诱发打架等恶性事件者，开除学籍”。亳州某中学《学生违纪处分条例》第11条规定，“在处理男女关系中，影响特别恶劣，后果严重者，给予勒令退学或开除学籍处分”。 学校作为教育的主体，承担着教书育人的法律责任。对于学生行为规范的约束、正确行为的引导负有不可推卸的责任。但是，毫无规制地滥设开除学籍条款，恰恰反映出学校对教育责任的彻底推卸。从法理的角度看，校纪校规本应受到国家教育法律和地方教育行政法规性文件的制约，在未被国家教育法律授权或赋权的前提下，校纪校规的合法性、合理性全部值得怀疑。 3 开除学籍处分设定权应受法律保留原则的限制 各地规范性文件、各类学校校纪校规随意设立“开除学籍”条款。对此，有没有一种法律原理上的规制方式呢？显然是有的，这就是学籍强制剥夺的设定，必须受到法律保留原则的限制。 法律保留原则的一般含义 法律保留原则是现代行政法的基本原则，该原则是由19世纪末德国著名行政法学家奥托·迈耶提出的。其基本含义是，某些特定领域的国家管理事项只能由立法机关以法律的形式规定，除此以外的其他机关均无权规定。在世界法治历史的发展长河中，以该原则为基础，逐步形成了“全面保留说”“侵害保留说”“重要事项保留说”等多种学说，对当代世界各国的依法行政和公民权利的保护起到了积极的作用。 二战以来，西方国家开始摒弃自由资本主义，奉行国家资本主义。国家的行政管理渗透到社会的方方面面，并且对管理的专业化提出了更高要求。如果继续遵循“全面保留”说，行政机关将无法及时应对社会管理中出现的各种事项，如果遵循“侵害保留”说，行政机关的执法任意性又过大。因此，必须对法律保留原则进行修正，将某些重要事项交由立法机关制订法律，这属于“绝对保留”的事项。其他事项可由行政机关立法，则属于“相对保留”的事项，这就演化为当前世界各国流行的“重要事项保留说”。在我国，尽管《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）、《中华人民共和国立法法》未明文规定法律保留原则，但两部法律通过立法权限的划分，实际上都充分体现了该原则的精神。 学籍的强制剥夺属于“绝对保留”事项 学籍，概而言之就是自然人作为学生进入学校学习，接受国家公共教育培养的法律身份。学籍关系学生在不同教育阶段中的递进，只有拥有学籍才能获得相应的公共教育产品，进而取得国家的学历认定。学籍的予夺，关系学生受教育权的实现。“开除学籍”这种强制剥夺学生身份权利的行为，实际上构成了对受教育权的限制。《宪法》第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”受教育权作为基本权利，是由代表全体人民的制宪机关予以确定的，相应地对其限制只能由民意机关制订的法律来加以规定，这是宪法层面法律保留原则的具体体现。从行政法层面的法律保留原则而言，责令退学、开除学籍等剥夺学籍的规定，必须在法律这一位阶确立相应的原则、标准和条件，由法律赋予行政法规、地方性法规以及校纪校规对学籍管理规范进行具体化的权力。 实际上，学籍管理的“绝对保留”是学校与学生之间法律关系发展“从内而外”逐步变化的历史结果。1876年，德国著名公法学家波尔·拉贝德提出“特别权力关系”学说。该理论的主要观点是：特别权力关系中当事人的地位不对等；被管理方的义务不确定，管理方与被管理方的关系属权力-服从关系，有特别的规范约束被管理方；对被管理方的行为有惩戒权；纠纷不得争讼。这一理论为学校对学生进行全方位的管理提供了依据，即学校只要认为对学生的管理行为符合教育目的，就能任意地对学生课以各种义务而不必承担任何责任，不必受法治基本原则的约束，而学生必须承担由此带来的各种义务，并且无法获得权利的救济。因此，当时的学校和学生之间的关系是一种内部关系，不受法律的调整。20世纪中叶以来，特别关系理论逐渐衰落，德国卡尔·赫尔曼·乌勒教授在1956年“德意志公法学者年会”上提交一篇名为“论特别权力关系”的论文，开始检讨该理论，并提出了一种区分“基础关系”与“管理关系”的理论，以此来取代“特别权力关系”理论。其中，基础关系包括学生身份的取得、丧失及降级等，必须由法律进行规定；管理关系包括学生作息时间、课程安排、服装仪表等，可以由学校自行规定。当基础关系与学生受教育权相关联后，实际上学校和学生之间的关系成为一种外部法律关系，必须受到法治规范的调整。因此，在德国开除学籍属于绝对保留的事项，只能由法律规定。我国台湾地区也有相似的规定，在台湾，一般认为学校的退学处置会影响学生的求知权和工作权，也会改变学生在学校的身份，因此，学校对学生强制退学需要适用法律保留。在其他不涉及学生基本权益的方面，如学校的作息时间、教学安排、评优奖励制度、住宿管理规定等问题上，即使没有法律依据，学校也可以自行制订本校规则。实际上，大陆法系法域基本都接受了学籍剥夺必须由法律规定这一基本原则。 我国高中学生学籍强制剥夺“学籍保留”的实现路径 虽然有些教育研究者提出“没有惩戒的教育是不完整的教育”，但这是从教育学原理的角度上提出的教育观念和行动。如果从法理的角度来看“惩戒”，则必须讨论惩戒的法理依据；同时必须考虑到一旦以“开除学籍”作为惩戒，则已经不属于“不完整的教育”，而是“不属于教育”的问题了。因此，学校的任何惩戒行为，一方面必须同时服从“无害于教育”和“有利于教育”的原则，另一方面更应服从“依法治国”和“依法治教”这个根本。 从法律保留角度而言，基本权利的限制必须由法律加以规定，那么其前提就是必须有法律层面的立法。而我国高中阶段教育立法恰恰存在空白。除《义务教育法》和《未成年人保护法》以外，关于高中阶段学生权利义务的实现尚缺少加以细化规定的法律。因此，下一五年立法规划首先应将高中教育立法纳入视野，为高中阶段学籍管理提供基本的法律指引。其次，对现有各省市（自治区）设定的强制剥夺学籍的规范进行必要的清理，对一些不合时宜、不符合比例原则的规定应当予以删除。现在各省市（自治区）都制定了行政规范性文件和备案规定，如《北京市行政规范性文件备案监督办法》《上海市行政规范性文件制定和备案规定》《四川省行政规范性文件制定和备案规定》等，各个地方应当根据这些规定对现有的教育类行政规范性文件进行清理，从源头上减少强制剥夺高中学籍的不当规定，从根本上保障学生受教育权的实现。 总之，普通高中开除学籍处分缺乏国家教育法律的基本依据，未经国家教育法的赋权和授权，整体上处于无法可依的状态。同时，13个省市（自治区）的教育行政法规尽管未设置普通高中开除学籍的处分条款，但是“按自动退学处理”仍然具有强制剥夺学生受教育权益的事实倾向，在无上位法授权的情形下其合法性值得怀疑；17个省市（自治区）的教育行政规范性文件所自行创设的开除学籍处分，规定或赋予普通高中可以开除学籍，本质上属于无上位法依据，其合法性值得怀疑。目前，普通高中校纪校规所列开除学籍的处分条款大多属于自行创设，不存在合法赋权，甚至在某种意义上可以被视为违法或违背了“法无授权即禁止”的基本法理。开除学籍的处分权设定应当受限于新法治思想中的“绝对保留”原则，即无论是省市教育行政法规部门，还是普通高中，均无权设定“开除学籍”条款，是否或能否开除学籍，应当由国家教育法律加以确定。在依法治国和依法治教的大背景下，实践中仍然可能会产生“开除学籍”或“按自动退学处理”事件，我们应当慎重对待。不然，将引发和导致新的教育问题、法律问题和社会问题。《中国教育学刊》微信小店已开通，老师们可以通过小店直接进行刊物订阅啦！点击左下角“阅读原文”或识别下面的二维码即可进咱们的小店逛逛哟！小店初开张，有很多不足之处，希望老师们能多提建议，我们会及时改进，以便能提供更优质的服务！声明与致谢本文来源于《中国教育学刊》2016年第十期。著作权归原作者所有；图片来源于网络。若转载请注明出处。现中国教育学刊采编系统已上线，请大家登录官方网http://www.jcse.com.cn 赐稿。感谢大家对中国教育学刊的关注与支持，也欢迎大家的批评与指正。获取更多内容请识别二维码关注 阅读原文阅读投诉阅读原文阅读精选留言加载中以上留言由公众号筛选后显示了解留言功能详情